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股權(quán)生命九條線

1、絕對控制權(quán)67%，相當(dāng)于100%的權(quán)力，修改公司章程/分立、合并、變更主營項(xiàng)目、重大決策

2、相對控制權(quán)51%，控制線，絕對控制公司

3、安全控制權(quán)34%，一票否決權(quán)

4、30%上市公司要約收購線

5、20%重大同業(yè)競爭警示線

6、臨時(shí)會議權(quán)10%，可提出質(zhì)詢/調(diào)查/起訴/清算/解散公司

7、5%重大股權(quán)變動警示線

8、臨時(shí)提案權(quán)3%，提前開小會

9、代位訴訟權(quán)1%，亦稱派生訴訟權(quán)，可以間接的調(diào)查和起訴權(quán)（提起監(jiān)事會或董事會調(diào)查）

在2016年度的商戰(zhàn)中，與王石相關(guān)的寶萬之爭、與董明珠相關(guān)的收購事件都一度被炒得轟轟烈烈，有關(guān)管理層和股東之間的糾紛被熱烈討論；年底，90后美女、“空空狐”的創(chuàng)始人兼CEO余小丹又“控訴”投資人周亞輝在其生病期間將其“踢出局”，掀起投資圈和創(chuàng)業(yè)圈的一陣波瀾……

股東和管理者之間的關(guān)系是一個(gè)長久的命題，本文僅就管理層如何保持其對公司的控制力進(jìn)行簡要分享。

上市公司管理層與其控制力

擴(kuò)股系指企業(yè)向社會募集股份、發(fā)行股票、新股東投資入股或原股東增加投資擴(kuò)大股權(quán)，從而可以增加企業(yè)的資本金，管理層有機(jī)會擴(kuò)大持股比例。擴(kuò)股的具體方式有多種，包括：

在二級市場增持股份；

通過定向增發(fā)進(jìn)行擴(kuò)股；

與其他股東達(dá)成股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，受讓其他股東的股權(quán)。

就定向增發(fā)而言，根據(jù)《證券法》的規(guī)定：上市公司向符合條件的少數(shù)特定投資者非公開發(fā)行股份時(shí)，要求發(fā)行對象不得超過10人，發(fā)行價(jià)不得低于公告前20個(gè)交易日市價(jià)均價(jià)的90%，發(fā)行股份12個(gè)月內(nèi)（認(rèn)購后變成控股股東或擁有實(shí)際控制權(quán)的36個(gè)月內(nèi)）不得轉(zhuǎn)讓。

對管理層而言，他們最常通過MBO程序取得公司的控制權(quán)。MBO程序（Management Buy-Outs，“管理層收購”）是指目標(biāo)公司的管理層利用借貸所融資本或股權(quán)交易收購本公司，從而引起公司所有權(quán)、控制權(quán)等變化，以改變公司所有制結(jié)構(gòu)的一種行為。通過管理層收購，企業(yè)的經(jīng)營者變成了企業(yè)的所有者。

關(guān)于這種所有權(quán)變化能否有助于企業(yè)的發(fā)展，目前并無定論。實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，有些時(shí)候，管理層作為股東，個(gè)人利益和公司利益趨同，能夠有助于降低成本、加速公司的發(fā)展；不過也存在由于缺乏外部的監(jiān)督和管控，管理層作為股東反而不利于公司進(jìn)步的情形。

一致行動人協(xié)議

一致行動人協(xié)議常指在公司沒有控股股東或?qū)嶋H控制人的情況下，由多個(gè)投資者或股東共同簽署一致行動人協(xié)議，從而擴(kuò)大共同的表決權(quán)數(shù)量，形成一定的控制力。

我們平日在做投融資項(xiàng)目和股權(quán)轉(zhuǎn)讓類項(xiàng)目的過程中也經(jīng)常會用到“一致行動人”這一條款，目的同樣在于保護(hù)創(chuàng)始人對公司的控制力；于上市公司而言，此方式亦適用。

比如，作為陜西寶光真空電器股份有限公司的第一大股東陜西寶光集團(tuán)有限公司與陜西省技術(shù)進(jìn)步投資有限責(zé)任公司就于2016年11月17日簽署了《一致行動人協(xié)議》，自此陜西寶光集團(tuán)有限公司與一致行動人共持有公司5321.2470萬股，占公司總股本的22.56%。

雙方采取一致行動的范圍主要包括提案的一致行動與投票的一致行動，而各方依據(jù)其作為寶光股份股東所享有的其他權(quán)利（包括但不限于股票處置權(quán)、分紅權(quán)、查詢權(quán)等）則不受影響。

不難發(fā)現(xiàn)，一致行動人協(xié)議相當(dāng)于在公司股東會之外又建立了一個(gè)契約型的“小股東會”，但此種人合性極強(qiáng)的舉措幾乎完全依賴于“小伙伴之間”的信任感和忠誠度，一旦小團(tuán)體土崩瓦解，對企業(yè)的控制力也將不復(fù)存在。

資產(chǎn)

資產(chǎn)重組是指企業(yè)改組為上市公司時(shí)將原企業(yè)的資產(chǎn)和負(fù)債進(jìn)行合理劃分和結(jié)構(gòu)調(diào)整，經(jīng)過合并、分立等方式，將企業(yè)資產(chǎn)和組織重新組合和設(shè)置。

通過資產(chǎn)重組來加強(qiáng)對公司的控制權(quán)更像是一條“曲線救國”的道路。舉例來說，當(dāng)管理層在A公司所掌握的股權(quán)較低時(shí)，可以與另一家自己控制的B公司進(jìn)行資產(chǎn)重組——對B公司發(fā)行股份，由B公司持有A公司的股份，由于管理層本身持有一定的A公司股份，同時(shí)也是B公司的實(shí)際控制人，那么管理層便增強(qiáng)了對A公司的控制權(quán)。

超級投票權(quán)——A/B雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)

該種方式主要適用于允許“同股不同權(quán)”的一些境外市場。企業(yè)可以發(fā)行具有不同程度表決權(quán)的兩類股票，一類為一股一權(quán)，一類為一股多權(quán)，由此創(chuàng)始人和管理層可以獲得比“同股同權(quán)”結(jié)構(gòu)下更多的表決權(quán)，從而使其他機(jī)構(gòu)投資和投資者更難掌管公司決策權(quán)。

谷歌在上市時(shí)就是采用AB股模式，佩吉、布林、施密特等公司創(chuàng)始人和高管持有B類股票，每股表決權(quán)等于A類股票10股的表決權(quán)。2012年，谷歌又增加了不含投票權(quán)的C類股用于增發(fā)新股。這樣，即使總股本繼續(xù)擴(kuò)大，創(chuàng)始人減持了股票，他們也不會喪失對公司的控制力。到2015年，佩吉、布林、施密特持有谷歌股票低于總股本的20%，但仍擁有近60%的投票權(quán)。

目前看來，采用雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的多為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、科技企業(yè)、傳媒企業(yè)，這與該類企業(yè)獲得外部投資較多或有關(guān)聯(lián)。中概股中，百度、唯品會就是采取了這種股權(quán)結(jié)構(gòu)防止被外資控制。

修訂公司章程

我們查詢到這樣一個(gè)案例：2014年，上海新梅公司為應(yīng)對蘭州鴻祥建筑裝飾材料公司的持續(xù)增持而采取修改公司章程的舉措。我們將主要的修改情況呈現(xiàn)如下：

目的一：限制新增股東的提案權(quán)與投票權(quán)

修改前：單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份股東；采用累積投票制進(jìn)行董事、監(jiān)事選舉。

修改后：新增條件“連續(xù)12個(gè)月”持有股份；限制為“須有連續(xù)持股超過12個(gè)月有提案權(quán)股東書面提出，經(jīng)董事會審議通過后實(shí)施”。

目的二：增加上海新梅董事會被接管的時(shí)間與難度

大幅縮小董事會換屆選舉董事更換比例：董事會換屆選舉時(shí)，更換董事不得超過全體董事的三分之一；每一提案所提候選人不得超過全體董事的三分之一；費(fèi)董事會換屆選舉時(shí)，選舉或更換（不包括確認(rèn)董事辭職）董事人數(shù)不得超過現(xiàn)任董事的四分之一。

取消了副董事長的職務(wù)，并將董事長由董事會以全體董事的“過半數(shù)選舉產(chǎn)生”改為“三分之二以上多數(shù)選舉產(chǎn)生”。但是，根據(jù)《公司法》第壹佰零三條的規(guī)定：“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會；董事會應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會審議?！?

換言之，《公司法》中并不要求相關(guān)股東還要連續(xù)持股超過12個(gè)月，新梅公司的章程修訂有對法定的股東權(quán)利進(jìn)行人為設(shè)限的嫌疑，最終會否成立還值得商榷。

因此，在符合《公司法》規(guī)定的前提下通過合理修改章程的方式來保護(hù)管理層的控制力確為可行的方式，但章程到底怎么改，還需要企業(yè)和律師共同研究探討。

非上市公司管理層與其控制力

掌握控股權(quán)是王道

誰擁有的股權(quán)越多，誰掌握的控制權(quán)就越牢固，這是每一位商界人士都深諳于心的常識。那么，管理層的股權(quán)要把握到什么程度才能帶來“安全感”呢？通常，我們把持有67%以上的股權(quán)稱為“絕對控制權(quán)”，因?yàn)檫@代表著管理層擁有了三分之二的表決權(quán)。

根據(jù)《公司法》的規(guī)定：“股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！?

由此可見，“三分之二”的表決權(quán)，是一個(gè)極具誘惑力的比例，它代表著管理層難以撼動的決策地位。

表決權(quán)帶來控制權(quán)

在法律層面上，我們可以給出的建議是——?dú)w集表決權(quán)。歸集表決權(quán)的方式有許多種，例如表決權(quán)委托、簽署一致行動人協(xié)議、構(gòu)建持股實(shí)體等。

通過構(gòu)建持股實(shí)體，以間接加強(qiáng)管理層的控制力，是三種方式中最為復(fù)雜但也更為穩(wěn)定可靠的方式。

常見的操作方式是：管理層設(shè)立一家有限責(zé)任公司或有限合伙企業(yè)作為目標(biāo)公司的持股實(shí)體，同時(shí)成為該公司的法定代表人、唯一的董事、唯一的普通合伙人或執(zhí)行事務(wù)合伙人，最后達(dá)成掌握目標(biāo)公司表決權(quán)的效果。

需要注意的是：若持股實(shí)體是有限合伙企業(yè)，那么管理層的地位必須是普通合伙人而非有限合伙人，因?yàn)楦鶕?jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，有限合伙企業(yè)是由普通合伙人來控制的，有限合伙人并不能參與企業(yè)的經(jīng)營管理和決策。

設(shè)定限制性條款

設(shè)定限制性條款并不能對管理層的控制權(quán)起到“強(qiáng)化”效果，但可以起到防御性作用。

限制性條款大多體現(xiàn)在公司章程之中。一方面，限制性條款可以賦予管理層“一票否決權(quán)”，例如針對公司的一些重大事項(xiàng)——合并、分立、解散、公司融資、公司上市、公司的年度預(yù)算結(jié)算、重大人士任免、董事會變更等等。

管理層，尤其是企業(yè)的創(chuàng)始人可以要求沒有他的同意表決不通過。如此一來，即便管理層的股權(quán)被稀釋得較為嚴(yán)重，也不會導(dǎo)致被“掃地出門”的結(jié)局。

另一方面，為了拿下董事會的“戰(zhàn)略高地”，在公司章程中，還可以直接規(guī)定董事會一定數(shù)量的董事（一般過半數(shù)）由核心管理層委派。需要注意的是，《公司法》對章程的法定、意定事項(xiàng)的范圍有所限制，在設(shè)立限制性條款時(shí)，必須時(shí)刻避免觸犯法律制度的框架。

其他

原則上，根據(jù)《公司法》第三十七條的規(guī)定，股東會有權(quán)選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事；因此，股東會是有權(quán)按照自己的判斷罷免董事成員的。但如前文所述，對于有限公司的管理層而言，依然可以在策略上有所爭取。

此外，如果有限責(zé)任公司設(shè)有職工代表董事，則該職工代表董事不能隨意被股東會罷免?！豆痉ā返谒氖臈l規(guī)定，兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。

第六十七條規(guī)定，國有獨(dú)資公司設(shè)董事會，依照本法第四十六條、第六十六條的規(guī)定行使職權(quán)。董事每屆任期不得超過三年。董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。

而且需要注意的是，只有當(dāng)罷免董事的決議方式與選舉董事時(shí)的決議方式相同時(shí)，才可以形成有效的罷免董事會的決議?！豆痉ā返谝话倭阄鍡l規(guī)定，公司可以采取直接投票制或累積投票制選舉董事，若采取直接投票制選舉出的董事，應(yīng)當(dāng)通過直接投票制的方式予以罷免。

相同地，若采取累積投票制選舉出的董事，應(yīng)當(dāng)通過累積投票制的方式予以罷免。若投票方式不吻合，則不能隨意罷免。當(dāng)然，外商獨(dú)資、中外合資、中外合營等外資企業(yè)不受此約束。

馬云的經(jīng)驗(yàn)

說到管理層的控制力就不得不提及“阿里巴巴”這個(gè)明星企業(yè)。

馬云作為阿里巴巴的創(chuàng)始人，在其持有的阿里巴巴股份比例不到10%的情況下，依然穩(wěn)固的保持著對集團(tuán)的控制，可以說是管理層持股比例較低情況下保持控制力的代表。那么他到底是怎么做的呢？

董事會直接管理

董事會是公司的執(zhí)行者，在阿里的內(nèi)部，董事會擁有極高的權(quán)利，而且董事的換選也不是件容易的事情。

首先，阿里50%的董事由阿里合伙人提名，股東大會投票從提名董事候選人中選舉出董事。

其次，馬云、蔡崇信以及軟銀、雅虎就投票達(dá)成一致，使阿里合伙人所提名的董事能夠被選入董事會。

最后，如果要修改章程中關(guān)于合伙人的董事提名權(quán)和相關(guān)條款，該修改事項(xiàng)必須要在股東大會上得到出席股東大會的股東所持表決票數(shù)95%以上的同意（阿里集團(tuán)上市主體的注冊地在開曼，開曼的公司法對公司特別事項(xiàng)的表決沒有具體持股比例的限制，因此阿里的股東能夠?qū)咎貏e事項(xiàng)的通過約定一個(gè)較高的持股比例）。

根據(jù)阿里上市時(shí)的披露，馬云、蔡崇信所持有的阿里股份合計(jì)不低于10%，因此在馬云、蔡崇信不同意的情況下，修改合伙人的董事提名權(quán)也無從實(shí)現(xiàn)。

 

合伙人決定董事會

如上所述，合伙人有權(quán)提名董事，而合伙人提名的董事又總能在董事會占有一席位置。那么阿里是如何實(shí)現(xiàn)合伙人提名的董事能夠入選董事會的呢？

首先，合伙人享有提名董事會簡單多數(shù)（50%以上）成員候選人的專有權(quán)。而合伙人中有一種類型為永久合伙人，永久合伙人除非退休或者離職、喪失行為能力、被合伙人會議50%以上投票除名，否則一直享有董事提名權(quán)，馬云、蔡崇信便為阿里的永久合伙人，因此可以說馬云始終有權(quán)提名董事。

其次，被合伙人提名的董事成為董事會成員的，需在年度股東大會上經(jīng)持有二分之一以上表決權(quán)的股東通過。馬云、蔡崇信與軟銀、雅虎通過投票協(xié)議約定，軟銀（在持有阿里不低于15%的股份的情況下）、雅虎在股東大會上為合伙人所提名的董事投贊成票。由于馬云、蔡崇信、雅虎、軟銀持有的阿里股份比例達(dá)69.5%，因此合伙人所提名的董事候選人被選為董事沒有懸念。

不僅如此，合伙人制度在保證合伙人控制權(quán)上可謂是萬無一失，因?yàn)?，即使阿里合伙人提名的候選人沒有被股東選中作為董事，或選中后因任何原因離開董事會，那么阿里合伙人有權(quán)指定臨時(shí)過渡董事填補(bǔ)空缺，直到下屆年度股東大會召開。

而且，在任何時(shí)間，不論因任何原因，當(dāng)董事會成員人數(shù)少于阿里合伙人所提名的簡單多數(shù)時(shí)，阿里合伙人都有權(quán)指定不足數(shù)量的董事會成員，以保證董事會成員中簡單多數(shù)是由合伙人提名。

可以說，合伙人總能讓自己人行使董事的權(quán)利，馬云在內(nèi)的合伙人便是通過這樣的程序?qū)嶋H控制了公司半數(shù)以上的董事，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)通過董事會管理公司。

高準(zhǔn)入門檻保障合伙人一致

一系列心思縝密的制度設(shè)計(jì)無非是為了保證合伙人對阿里的控制權(quán)，那么合伙人之間是否總是一致呢，難道其他合伙人和馬云在提名董事時(shí)不會有利益沖突嗎？

阿里合伙人的入伙有著嚴(yán)格的條件限制，不僅要持有公司的股份，而且要對公司發(fā)展有積極貢獻(xiàn)；對公司的文化高度認(rèn)可，愿意為公司使命、愿景和價(jià)值觀竭盡全力。

在程序上，需要經(jīng)過合伙人向合伙人委員會提名、75%以上的合伙人投票通過，層層的嚴(yán)格篩選。如此門檻所篩選出的合伙人基本對公司的運(yùn)營、發(fā)展的認(rèn)可是一致的。

雖然人的變數(shù)是無法完全避免的，但相比股權(quán)至上、直接與資本掛鉤的控制權(quán)決定標(biāo)準(zhǔn)，通過合伙人制度，在確定公司的控制主體時(shí)融入對人這一因素的考量，加之嚴(yán)格的入選條件，使得與馬云一同領(lǐng)導(dǎo)公司發(fā)展的核心團(tuán)隊(duì)目標(biāo)一致，公司的控制主體穩(wěn)定。

 

（來源：博將商學(xué)院 博將商學(xué)院博將商學(xué)院）